A，主张抵销和成立抵销不是一个概念，乙如果抗辩则不能行使抵销。
主动债权超过诉讼时效能否抵销
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今天在办公室，一同事向我咨询：一方债权已经罹于诉讼时效，能否主张抵销？我当时的直觉是：可以。但无论如何我也想不起法律上的依据。并且同事说：如果被动债权，应该可以。但是作为主动债权，是否可以好像争论很大。为了回答同事问题，经过查阅资料和思考，写成该短文。希望大家参与讨论。
我国《合同法》第99条第1款规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。但对超过诉讼时效的债权能否进行抵销，并无明确法律规定，因此该问题成为学界讨论热点。抵销中，学者一般将主张抵销一方之债权称为主动债权，相对方之债权称为被动债权。倘若被动债权超过诉讼时效，尚未罹于诉讼时效的主动债权主张抵销的，可以抵销。理由是作为被动债权，视为主动债权人放弃了自己的时效利益。此说已经成为学界通说。[①]但是，倘若主动债权也罹于诉讼时效，遭遇诉讼时效的抗辩，能否适于抵销则聚讼纷纭。该问题在实务中，适用颇广，很有继续探讨的必要。
一、学界学说
有学者主张，诉讼时效完成的债权虽不能强制履行，但可以用来抵销债务。[②]该学说的学者认为，超过诉讼时效的债权当然可以作为主动债权主张抵销。因为时效期间经过消灭的仅是当事人的胜诉权，债权人债务人之间的债务并没有消灭，只是不能成为不能强制执行的自然债。自然债的本质在于“不能要求通过诉讼程序强制债务人履行”，而不是不能通过其他方式实现，也不是不能向法院提起诉讼。胜诉权并非债权的全部权能。债权的权能除了胜诉权外，还包括起诉权、受领权、抵销权等。根据《民法通则》第一百三十八条，诉讼时效期间届满，债权人仍享有受领权，接受履行不为不当得利。同理，时效期间届满，债权人同样不丧失抵销权。
另有学者则主张，超过诉讼时效的债权虽然可以作为被动债权抵销，但不得作为主动债权主张抵销。坚持该观点的学者认为被动债权人如果可以主张抵销无异于强迫对方履行自然债务，此时被动债权人通过抵销不仅实现了债权，而且优先实现了债权，使法律规定的诉讼时效制度形同虚设，事实上保护了躺在权利上睡觉的人。[③]
二、域外法的规定
与我国法律对此问题未有明确规定不同，我国法律承继的德国民法及日本民法对此均有明确规定，与我国民法具有相同传统的我国台湾民法亦规定明确。
德国民法典第390条：“对向其提出抗辩的债权，不得抵销。因超过诉讼时效而失效的债权，在其未因时效因而能与另一项债权相互抵销时，也可以进行抵销。”[④]日本民法典第508条：“因时效而消灭的债权，如果于其消灭之前适于抵销，其债权人可以实行抵销。”中国台湾民法典第337条：“债之请求权虽经时效而消灭，如在时效未完成前，其债务已适于抵销者，亦得为抵销。”[⑤]
上述三条法律规定，均认可两个债权在时效届满前可以抵销的，在时效届满后仍得主张抵销，而没有主动债权与被动债权之分别。只是由于各国（地区）时效制度不同，而略有规定的差异。在日本、我国台湾均认为时效经过，债权请求权消灭。
三、理论分析
从性质上说，抵销权乃形成权，权利人可以通过单方的抵销行为，变更原有的法律关系。相互负有债务的当事人双方，在符合法律所规定的抵销条件时，即可通知对方主张抵销，无须对方同意，即可发生抵销的法律后果，从而导致己方与对方相应债权债务关系的消灭。
抵销权虽然来自于法律的规定，体现法律的强制，但其并非一种独立的权利，其产生须有与其对应的基础权利。只有当事人之间存在着基础债权，且该债权符合了法律规定的抵销权要件，抵销权才得以自动产生。通过对合同法第99条第一款进行分析，抵销权应具有以下要件：当事人互负债务；债务已经届期；债务的标的物为同种类、同品质；债务在性质上适于抵销。不适于抵销的债务包括：1、法律规定不得抵销的债务，例如，禁止强制执行的债务，因故意侵权行为所产生的债务，约定向第三人为给付的债务；2、依债务的性质不得抵销的债务，例如抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可分离的债务；3、当事人双方约定不得抵销的债务。[⑥]如果一方债权遭遇到抗辩，该债权即处于不确定状态，因此德国法规定“对向其提出抗辩的债权，不得抵销”。在德国法上，时效属于当事人抗辩范畴，如果一方债权罹于时效抗辩，自然不适于法定抵销。
债权具有请求、受领、保全、处分等权能，其中债权请求权是债权的核心，决定了债权的基本特征。债权抵销权则属于债权的处分权能，每个债权均具有请求权能，但并非每个债权均具有抵销的权能，即使抵销权能不存在，也不影响债权的基本特性。
抵销权不仅在性质上与债权请求权分别属于形成权与请求权的范畴，在权能上则分别属于债权请求与处分，其在消灭上亦不相同。由于抵销权属于形成权，债权请求权有可能罹于诉讼时效而减损其权利（在我国消灭债权请求权的胜诉权），而抵销权则不会因诉讼时效的经过而减损，其消灭只有权利得以行使和除斥期间的经过。因此，在一方债权罹于诉讼时效之后，抵销权依然可以通过双方单独主张之单方行为而行使。如果一方债权成立于另一方债权罹于诉讼时效之后，由于后债权已经遭遇诉讼时效抗辩，由于基础债权不符合抵销权成立要件而未产生，自然不得主张抵销。这正是德国、日本、台湾三地法律规定之奥妙所在。
四、结论
基于以上分析，债权虽已超过诉讼时效，但在超过诉讼时效之前，抵销权即已成立，该债权当可作为主动债权主张抵销。如主动债权在罹于诉讼时效后，方成立被动债权，由于抵销权不成立，则不可主张抵销。
以上结论，也可以解除学者关于恶意受让罹于诉讼时效之债权以主张抵销的担心。倘若受让之债权能够成立抵销权，自然可以抵销。如果受让的债权本身已罹于诉讼时效，自然遭遇超过诉讼时效的抗辩，抵销权不成立，不得主张抵销。