WTO法律制度对我国法制建设的影响
我国已经加入世贸组织，世贸组织是以其法律体系为基础构建起来的全球性国际组织。我国加人该组织后，将按照我国的承诺接受WTO法律框架的约束。WTO法律框架针对金融领域的制度在其整个体系中占据了极为重要的地位。《服务贸易总协定》及《金融服务协议》等更是直接构建了WTO体系中的金融服务领域的一体化游戏规则，各国在加入世贸组织时都必须按照统一的要求做出自己的承诺。我国在谈判过程中，已经有了比较明确的承诺，这些承诺将直接或间接地影响我国现有的金融法制。本文拟结合影响我国金融法制发展的WTO法律框架来评析我国金融法制的现状。
从WTO法律框架的整体来看，直接或间接对我国金融法制产生影响的法律制度主要体现在其附属文件中。WTO协定的主文件共有16个条文，这些条文虽然未直接针对金融服务贸易做出实质性的规定，而只是就世贸组织的结构、组织的决策程序、成员资格、接受加入和生效等组织程序问题作了原则性的规定，但是它们却对我国金融法制产生着重要的影响。
一、国际服务贸易的一般责任与纪律
《服务贸易总协定》从如下几方面规定了国际服务贸易的责任与纪律：最惠国待遇、透明度、增加发展中国家经济一体化、国内规章、学历与履历承认、垄断与排他的服务供应者、紧急保障措施与收支平衡保障的限制、一般例外与安全例外、政府采购与补贴等。
最惠国待遇原则是指与服务贸易有关的任何国内立法和措施(即第一条规定的服务贸易措施)所规定的优惠和待遇，在由一成员方给予另一成员方的服务或服务供给者时，也必须立即地、无条件地、完全地给予其他任何成员方的服务或服务提供者。该项原则的例外是：符合《关于免除第二条义务的附录》所规定的条件和程序；为发展边境贸易而采取的措施。这项原则意味着我国通过个别协定赋予特定国家的金融机构入境或优惠待遇的做法将面临冲击和挑战，除非该原则允许的例外情形。
透明度原则要求所有成员方必须及时地将可能影响其他成员方依据《服务贸易总协定》应有的权利和义务的任何国内法的修订和颁布的情况，通报给其他成员方，以使这些成员方能及时地了解有关变化。通报的内容包括了新法律、法规和行政法规的制定，也包括现有法律、法规和行政法规的修订。通报的时间必须符合时限的规定：新规范的制定，必须在其生效以前予以公布；法规的修订应立即或至少每半年通报一次。通报应提交贸易理事会。各成员方认为其他成员方所制定的政策、措施和法规将影响协议的实施的，有权向贸易理事会报告。在保障机制上，要求成员方应及时根据有关成员的要求提供资料，成员方应建立一个或更多的咨询机构，以便能及时、全面地履行通告和资料查询与提供义务。通告的内容不包括有碍法律实施和商业秘密保护的内容。
透明度原则将为我国金融法的制定、修改和废止提出更高的要求。这种要求主要体现在以下几个方面：其一，在制定、修改和废止的程序上，给有权机关提出了更高的要求。有权机关必须能及时地通告、提供查询服务，并能对其内容的选择做出合理的解释。其二，在实体内容上受到有关成员方的监督。因为成员方可针对我国金融法制构建和修改中存在违背WTO法律制度要求的内容通过适当的机制提出抗辩，我国将不得不接受相应的有约束力的修正要求。这意味着我国金融法制的创制者必须熟悉WTO法律制度的相关要求及我国所做出的具体承诺，而且应能在充分维护和保障国内居民利益的同时将WTO法律制度的要求在国内法制中得到贯彻和落实。其三，执法者的执法行为同样也受到了WTO法律框架的制约，尤其是具有立法意义的最高法院的相关司法解释及中国人民银行总行、银监会、证监会、保监会等监管机构的个案处理或对立法的个别解释将受到WTO透明度原则及其他相关机制的约束。因此执法机关的工作人员不仅要具有更高的法制和相关业务水平，而且应更为谨慎地履行职责。其四，整理、废止和修改法律法规的任务将大大增加，尤其是行政法规和规章的整理工作将极为艰巨。因为我国不少的法规、规章在不同程度上都与法律或W''''11)法律制度的要求相抵触，这种状况在法制公开，并按受外来监督者监督时，则会促成创制者必须进行全面彻底地整理。特别是在国内规章及其认可的义务上更进一步加重了我国金融法制变革的任务。因为该项原则要求各成员方在公平、客观、公正、公开和促进贸易自由化进程的基础上制定本国的国内法律法规和规章：对于已承诺开放的金融服务部门，相关的规章必须遵循合理、客观和公正的原则；为保障其他成员方在我国将承诺的金融服务部门中的权益，我国应及时建立与承诺有关的司法、仲裁和行政程序，以保证客观公正地解决国内立法可能给其他成员方造成的损害；对于需经政府批准程序的外国服务的进入，政府当局应及时、全面地提供批准申请所需的条件，并对任何申请进行毫无迟延的审查以便做出及时的答复；在有关服务供给者的资格认定的条件、程序等方面不得构成对贸易的壁垒(在资格认定的标准方面应有客观而明确的标准，资格和能力的要求不能超过为确保服务质量而必须具备的合理标准、批准的程序应具有透明性)；对服务供给者的学历、专业资格和许可证方面，鼓励各国合作以形成统一的国际性标准。
当然，《金融服务附录》对金融服务的特殊性给予了肯定。首先是在政策透明度方面，允许各国可以不公开有关消费者个人和账户方面的资料，公共机构所掌握的具有机密性质或与财产有关的资料都属于不公开的范围；其次，成员方还可以通过国内法规来保护投资者、存款者、投保者和与金融服务供给者有信托关系的人，为保护金融体系的完整和稳定，这些法规可以与《服务贸易总协定》有所不符。根据有关金融服务承诺的谅解协议的规定，成员方可以在符合以下要求时采取与服务贸易总协定》不同的承诺方式：不与《服务贸易总协定》相抵触；不损害其他成员方依据《服务贸易总协定》第三部分“特定承诺”的规定安排具体承诺时间表的权利；应在最惠国待遇原则基础上作出特定的承诺；不对任一成员方依据《服务贸易总协定》的规定所作的具体承诺的程度作出规定，成员方有按照协议自由承诺的权利。
二、市场准入机制
《服务贸易总协定》在特定义务的专项规定上作了原则性要求。首先要求成员方在服务提供方式上，每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇应不低于其承诺表中所同意和规定的期限、限制和条件。其次，在市场准人的限制上，除非另有规定不得做出如下规定：服务提供者数量限制；服务交易总额和资产数量的限制；服务业务总量和服务产出总量的限制；服务雇佣劳动力的总数的限制；外国资本的参股、持股比例或投资总额的限制等。这些规定都在不同程度上构成对我国既有或将来金融法制的冲击。特别是上述的限制性规定的排除更是对我国金融法制的制度选择有重大影响，因为我国现有的制度有一些内容明显地与这些要求相冲突。
另外，有关金融服务承诺的谅解协议就市场的准入问题作了进一步要求，这对于我国传统上金融领域的市场进入实施严格管制的体例有着重大的冲击。第一，谅解协议首先在专营垄断问题上，要求各成员方在遵循〈服务贸易总协定〉的基础上应在金融服务承诺表中列出现存的专营垄断并应尽力减小其范围。第二，在公共机构购买的金融服务方面，尽管服务贸易总协定规定政府采购方面各成员方可以采取不符合最惠国待遇和国民待遇的政策，但谅解协议要求各成员方的公共机构在购买金融服务时，对设立在本国境内的服务供给者给予最惠国待遇和国民待遇。第三，在跨境服务方面，成员方应允许非居民金融服务供给者在提供服务时享有国民待遇：有关海运和商业性航空航天发射和运费(包括卫星)风险的保险；出于国际运输过程中货物风险的保险；再保险与再再保险以及附录中所列的有关辅助服务；除与银行及其他金融服务有关的中介服务外的金融信息、数据处理及其他辅助服务；各成员方应允许其居民购买由在其境内的其他成员方的金融服务供给者提供的金融服务。第四，在商业存在方面，成员方应允许其他成员方服务提供者在其境内以商业存在的形式提供金融服务，设立的形式可以是收购现有的企业来扩大其服务的范围，但成员方可以对商业存在形式提供服务的条件和程序进行规制。第五，在新金融服务方面，成员方在其境内设立的服务机构提供新的金融服务——尚未在该成员方境内提供但已在其他成员方提供的金融项目。第六，在非歧视性措施方面，各成员方应努力消除对其他成员方服务供给者的限制措施，这些措施包括：①阻碍金融服务供给者在其境内按照许可的方式提供金融服务的非歧视性措施；②阻碍服务供给者在成员方境内将业务扩展至其境内全部领域的非歧视性措施；③一成员方对其他成员方的银行和证券服务供给者在该两个领域同时采取限制措施，另一成员方的服务供给者主要从事证券服务；④符合《服务贸易总协定》，但对其他成员方的金融服务供给者参与经营、竞争或进入市场的能力产生不利影响的其他措施。此外，在人员的暂时进入方面也有要求。
这些要求意味着我国金融领域的制度将从如下几方面受到影响：第一，国家为保护国内商业银行，尤其是国有独资商业银行，所设置的各种保护性机制，特别是在专营垄断项目、机构购买的金融服务方面的特别保护，将遇到WTO法律框架的制约，因为外国金融机构在我国境内设立服务供给者应受到国民待遇和最惠国待遇。当然，除非公共机构的选择是自愿的。因此那些成文的强制保护机制将不得不受到限制后废除。国内服务提供者只能通过改善服务质量来吸引公共机构的自主选择。第二，在跨境服务和新金融服务方面，国家的管制及对非居民金融服务提供者及外国投资的境内金融服务机构的限制需放宽。尤其是我国现有的法制在银行、证券和保险领域都不同程度地存在对非居民金融服务提供者及境内外资金融机构的限制性规制。我国人世后，将逐步地按我国的承诺及《服务贸易总协定》、《金融服务协议》等的要求来修改现行的法制。第三，在非歧视措施方面，我国金融法制对外国金融机构的直接进入或外资金融机构的市场准入均有限制性的要求。我国人世后，这些规定将面临是否与WTO法律框架相抵触的问题。
三、国民待遇
国民待遇原则既是WTO法律框架的基本原则，也是〈服务贸易总协定〉及《金融服务协议》的基本原则。该原则将对我国现行金融法制中区分内资金融机构、外资金融机构和外国金融机构的状况受到严重冲击。根据国民待遇原则，任一成员方应许可在其境内设立的金融服务机构使用由其公共机构经营的支付和清算系统，获得正常的基金和金融便利；成员方应保证其他成员方的金融服务机构在参加本国金融业行业管理组织及其他类似组织后，仍享有国民待遇。尽管国民待遇原则并不是简单地要求各成员国在对待外国金融机构的进入或提供服务给予与国内金融机构以同等的待遇，但是各国必须在承诺表中明确地表明在哪些方面存在限制国民待遇，如果未做出限制，则应给予。正如《服务贸易总协定》第十七条所指出：任一成员在其承诺表所列的服务部门中，应按照承诺表所定的条件和资格，给予其他所有成员方的服务和服务供给者以相同于本国服务或服务供给者的待遇；这里的相同待遇应是实质上的相同，而不论其形式上是否相同，衡量待遇是否实质上与本国服务或服务供给者相同的标准是，这种待遇是否会改变外国服务供给者在本国市场上的竞争地位。因此，WTO法律制度体系对我国金融法制在国民待遇问题上的具体影响，在很大程度上取决于我国的具体承诺。但是由于具体承诺是在成员方之间的谈判中确立的，因此，我国的承诺水平不可能太低。
我国现有的金融法制在国民待遇问题上存在如下问题：
第一，现有法制在法律框架上对外资金融机构、外国金融机构作了严格的区分。如商业银行法、保险法、证券法等基本金融法律就基本倾向于对国内金融机构，尤其是内资金融机构的规制。事实上，对于外资或外国金融机构均有专门性的法规或规章。如《在华外资银行设立分支机构暂行办法》，《境内及境外证券经营机构从事外资股业务资格管理暂行规定》、《上海外资保险机构暂行管理办法》等等。这表明了我国在金融市场方面对外国金融服务提供者及外资金融机构的待遇，尚未提升到国民待遇的层面上来。
第二，我国金融市场目前对外国金融服务提供者及外资金融机构的限制甚为严格，尤其是证券市场的限制则更为广泛，在服务提供的地域及服务品种的具体限制上则更为突出。这在我国做出明确承诺后，国民待遇的限制范围将大大缩小，并且不得不反映到现有的法制中来。
第三，现有的法制表明，我国既有的国民待遇限制具有很强的行政性、不确定性。因为我国在外资金融机构及外国金融机构提供服务的国民待遇方面一直未给予充分的关注，有关法制大多是权威性不高的部门规章或地方性法规或制度，甚至很多所谓的禁止性规则都是体现在监管或主管机构的自由裁量上，这为国民待遇问题上的明确性和透明度的实现带来了困难。根据《服务贸易总协定》及其附件要求，我国将在公开的承诺表中对金融服务的具体部门从跨境提供服务、国外消费、商业存在、自然人存在等四方面来明确国民待遇的限制。这种公开化的限制承诺具有排他性的意义，我国的金融法制不得不根据这些要求来规范国民待遇问题。
鉴于此，我国在加入WTO后，有关的金融法制在国民待遇问题上必须有系统化的修正和明确。具体包括：
（一）加入WTO后，修订现有金融法
由于我国现有金融法律与法规的一些内容，与WTO规则不适应，急需修订。为此，全国人大常委会已经或正准备修订中国人民银行法、商业银行法、证券法。国务院有关部门根据上述法律，同时修订外汇管理条例、外资金融机构管理条例、银行结算管理条例等。另外，还要抓紧制定中外合资投资基金管理条例等新法规，使我国有关法律法规与WTO规则协调一致，同时，也使我国政府在谈判过程中所做的承诺，在立法上得以实现。
（二）国家金融系统安全立法问题
1、金融法在“金融市场准入”、“经营范围”、“利率及汇率”和“从业人员资格” 等四个基本层面上进行规范。将金融安全行为规范依法确定在一定条件之上。
2、通过众多法律与法规，将金融交易与金融监管的具体内容，落实到程序化和操作化层面。金融机构根据法律和法规的要求，制定本行业和机构内部的操作规范与程序，将金融交易中的风险或不安全隐患，采用安全操作程序加以预防。
3、将违反金融法律规定，造成较严重后果的，构成犯罪的行为，认定为金融犯罪，依法追究行为人和直接责任人的刑事责任。
4、要加强现场的检查与监督。我国金融市场的监督有四个方面：一是，金融机构的自律监督；二是，同业协会的行业监督；三是，政府有关主管部门的业务合规性检查与监督、财务稽核、审计监督、财经纪律检查、税务监督等；四是，司法部门监督。我国的检察院与公安部门对接到举报的违法行为，要开展有关司法程序的调查。我国法院对于金融市场中不正当竞争行为或侵害客户合法权益的行为，受理有关的诉讼案件。
5、金融从业人员入门的素质要高，入门后还要不断进行素质培训和学习，不断提高业务与职业道德素质水平。
最后，金融机构内部的管理机制设计也要考虑到经济发展与科技进步带来的变化，参考国际其他国家金融机构管理机制设计的经验，不断改进与完善我们的管理机制的设计。达到管理机制设计的合理性与业务操作的安全性及效率性，同司法的公正性的结合。
（三）金融机构管理体制改革问题
我国金融管理体制改革正在进行之中。我们还存在要解决的问题。例如，在金融机构管理体制与市场运作的关系中，依然带有浓重的政府“政策导向”的色彩，使金融机构对“市场导向”不够敏感。久而久之，金融机构会养成过度依赖政府，不依靠市场生存和发展的习惯。
政府对金融业的宏观调控的效果比较明显，调节手段也更为直接，这是必要的。但是，过度使用它，也会带来负面影响，例如，政府承担过重的金融市场风险。这种负面影响，在国内金融市场还没有更多对外资金融机构开放的现阶段还表现不明显，但是，如果国内金融市场对外进一步开放时，其负面效果就会更加明显的表现出来。
政府政策导向型的金融业另一种负面影响，是不利于国有独资商业银行的定位。在法律上，国有独资商业银行是公司，但是在实际操作上，它们更偏重于政府部门。例如，法律要求设立商业银行要有章程，但是，四家国有独资商业银行中的三家，没有公布与法律相适应的新章程，依然沿用老章程。关于是否设立董事会制度的问题，至今还没有明确的说法。类似情况在其他金融法中也存在。这种情况如果长期存在，将使国有独资商业银行在法律形式与实际内容方面出现脱节，不利于国有独资商业银行在激烈的金融市场竞争中发展。
（四）金融机构的自主权问题
在我国金融法的立法与执法过程中，都要保障金融机构在经营中的自主权。这个问题与金融机构自律问题是相辅相成的。
我国已经颁布的金融法律中，几乎都规定了金融机构的自主权内容，依法享有企业法人的经营自主权。从金融机构承担的风险来看，也必须对其授予经营自主权。因为金融行业属于高风险行业，既然要求金融机构自己承担风险，就要给予金融机构经营上的自主权。使它们根据风险大小，选择经营业务。如果金融机构选择了某种业务，经营失败而造成损失时，风险就要由他们自己承担，政府不替它承担。相反，金融机构经营什么业务不是由他们选择的，而是有其他外来的因素要求的，由此所造成的损失，就不应该由金融机构自己承担风险。银行承担金融风险的性质的区别：如果是纯商业性，或经营性风险，银行自己承担。如果是带有政策性的风险，就不能完全让银行来承担，而由政府间接承担。当金融机构承担经营性风险的时候，就要以其全部资产承担民事责任。
（五）金融资产市场化的新问题
我们还面临着金融业发展市场化的挑战。目前，我国金融机构的规模还比较小，人员数量较多，金融交易的效率同发达国家和地区相比还有差距。主要差距是我国金融资产的流动性不高，金融资产的市场化，特别是证券化程度不高。
我国金融领域的银行抵押资产的证券化，股票抵押融资，保险资金部分证券化，商业票据的贴现与再贴现已经开始探索，“债转股”的法律问题，个人住房抵押贷款证券化，商业机构应收款证券化等也需要抓紧研究。再如，商业银行，保险公司，证券公司上市，以及证券交易所自身挂牌上市等。上述新的金融业务的发展，速度快，观念新，影响大。相比之下，立法研究与司法实践滞后。
目前，政府一些金融体制改革新措施已经开始实施，而法律措施还没有及时跟上。在司法实践中，有时会出现政府金融改革措施与现行法律规定相冲突的情况。这些新的法律问题将来会越来越多，其中包括金融信用评价、审计师的责任、风险隔离机制、电子系统事故责任等问题。所以，立法机关要加强对金融法的系统研究，为已经出现和即将出现的新的法律问题做好准备。
参考资料：http://www.sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hylunwen/20060322095647.htm