我国加入世界贸易组织之后,保险业飞速发展.目前,我国已经允许国外保险公司进入.一时之间,"拉保险"的人增多,他们以某某保险公司的名义出现,有的称是保险公司的员工;有的保险公司也公开招聘业务员,待遇优厚.那么,保险业务员是不是保险公司的工作人员,保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了,而这些问题的解决基础,是弄清楚保险业务员的性质.
什么是保险业务员呢
要弄清这个问题,首先要从保险谈起.《保险法》第2条规定"保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡,伤残,疾病或者达到合同约定的年龄,期限时承担给付保险金责任的商业保险行为."这里出现了两个名词,即"投保人"和"保险人".投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人.保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司.那么,"投保人"和"保险人"之间是怎么撮合在一起的呢一般是靠"拉保险"的人撮合的.这个"拉保险"的人,就是人们常说的保险业务员.
保险业务员,又称保险展业人员,是保险行业个人代理人的通称.依据《保险法》第25条和《保险代理人管理规定(试行)》第2条的规定,保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人.
个人代理人就是人们常说的保险业务员,保险展业人员.个人代理人在经营中,自己没有独立经营场所,完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动,它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系,他们缴纳营业税和个人所得税,保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理.
保险公司与保险代理人是彼此相依的,保险代理人的业绩就是保险公司的业绩.所以,为了激励保险代理人展业,保险公司给予他们很多待遇,诸如岗位津贴,奖励,商业保险中的养老,医疗保险等等.虽然保险业务员享受这些优厚的待遇,但是,保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇,而是基于《保险法》对保险代理人进行的管理和激励, 所以,保险业务员仍不是保险公司的雇员,双方没有形成劳动法律关系.
保险公司向社会招聘保险业务员,代理保险公司与保户之间开展保险业务,双方签订应当签定《保险代理合书》.双方形成了保险代理法律关系.
根据劳动法的规定,劳动法律关系除了具有法律关系的共同特征以外,还有其独有的一些特征:
第一,劳动关系的主体双方具有平等性和隶属性.
也就是说,劳动关系主体一方是劳动者,另一方是用人单位,在劳动关系建立前,双方是平等的主体;而在劳动关系确立后,则劳动者成为了用人单位的职工,处于提供劳动力的被领导的地位,用人单位则成为了劳动力的使用者,处于管理劳动者的领导地位,双方形成了领导与被领导的隶属关系.这一特征是劳动关系与其他民事关系(如代理关系)的主要区别所在.
第二,劳动关系具有国家意志为主导,当事人意志为主体的特征.劳动关系是按照劳动法和劳动合同形成的,既体现了劳动法这一国家意志,又体现了双方当事人的共同意志.
第三,劳动关系具有在社会劳动过程中形成和实现的特征.
《劳动法》第二条:"在中华人民共和国境内的企业,个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法. 国家机关,事业组织,社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行."
委托合同与代理关系有密切的联系,但两者又有明显的不同
1,适用范围不同.就代理关系而言,代理包括委托代理,法定代理和指定代理等多种类型,而委托合同仅仅是产生委托代理关系的基础,与法定代理,指定代理无关.同时,委托合同还适用于代理制度以外的不涉及第三人的经济行为和单纯的事务行为.
2, 效力范围不同.代理关系是存在于代理人,被代理人,第三人之间的权利义务关系,其法律效力涉及这三方面的当事人,代理人必须有代理权,基于代理行为而产生的法律后果――法律关系的建立,变更或消灭则对被代理人与第三人具有法律约束力;而委托合同则与此不同,其法律约束力仅及于委托人和受托人,即使在委托代理中,委托合同也只是为被代理人向代理人授予代理权提供了法律前提,但其本身对第三人不产生法律约束力.
本案争议的焦点是费女士和保险公司之间是否存在劳动关系.
怎样认定事实劳动关系
事实劳动关系的确认
按照劳动部劳社部发〔2005〕12号文件,对没有签订书面劳动合同,对形成事实劳动关系的确认情形为;
____一,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立.
____ (一)用人单位和劳动者符合法律 ,法规规定的主体资格;
____(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
____(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分.
__
二,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
____(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册),缴纳各项社会保险费的记录;
____(二)用人单位向劳动者发放的"工作证","服务证"等能够证明身份的证件;
____(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表","报名表"等招用记录;
____(四)考勤记录;
____(五)其他劳动者的证言等.
____其中,(一),(三),(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任.
_三,用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定.协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立.
____用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金.
____四,建筑施工,矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格
的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任.
____五,劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁.
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