第1个回答 推荐于2017-10-15
【垫资的法律效力】
最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （以下简称“解释”）前，我国法院对于垫资条款的效力认定十分混乱。《解释》颁布实施后，垫资条款的有效性和合法性终于得到了法律确认。《解释》第六条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”法律如此规定，主要是防止企业间以承发包的名义进行借贷活动。
值得注意一点，垫资条款的法律效力受到建设工程合同效力的约束。如果建设工程施工合同基于缺乏资质、非法转包、违法分包等原因导致无效时，垫资条款也应当认定为无效，依照《合同法》关于合同无效的法律后果处理。笔者认为，在建设工程施工合同无效的情况下，对垫资的处理可以参考对工程欠款的处理：如果建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定返还垫资；对于约定利息的，同样参照有效条款处理。
【垫资的法律风险】
一、发包人引起的风险
发包人（建设单位）利用其卖方市场的优势，在合同履行过程中处于主导地位。发包人常常以各种理由拖欠工程款，一旦发生此类情况，将对承包人（施工企业）的资金周转造成非常不利的影响。
二、承包人欠薪引起的风险
承包人为了取得项目而承诺前期垫付大部分资金，这必然会对承包人支付工资造成巨大压力。一旦发包人的工程款项无法及时到位，将严重影响到承包人正常支付农民工工资。长此以往，农民工迫于经济压力必然会采取罢工、起诉等方式抗议，甚至可能造成群体性事件。一旦发生，将极大地降低承包人的社会声誉。
三、银行贷款引起的风险
承包人垫资的来源除了自有资金外，剩下的绝大多数来自银行贷款。如果先行垫付的资金无法及时回笼，将发生承包人无力偿还银行贷款的情形，届时承包人不仅要还清本金及利息，还要承担因迟延还款导致的高额罚息。
四、市场引起的风险
承包人一旦采取垫资方式承包工程，一般情况下将自行承担材料费、设备购置费等款项。如果上游市场的行情发生大幅度上涨，会额外增加承包人的经济负担。
【垫资的风险控制】
一、严格审查发包人资信状况
承包人承包工程前应当对发包人的情况进行调查，主要是为了减少因发包人迟延或拒绝返还垫资而导致的风险。调查的内容主要包括发包人的经营状况、银行信用、过往项目的履约情况等。
二、争取合理的合同条款
承包人通过与发包人协商约定合理的垫资合同条款，以降低自己的法律风险。操作上，承包人应当在合同中明确垫资比例、垫资方式、归还方式、归还期限、利息计算方式等内容。特别是利息部分，只要利率不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，都会受到法律保护。
三、确保工程质量，如期履行合同
质量与工期是承包人维护自身合法权益的两个重要前提。工程质量出现问题，会影响发包人关于工程价款的支付，而工程期限出现问题（如迟延交付阶段性工程成果），将面临合同违约的风险。因此，承包人应当密切关注自身的履约情况，保证在质量和工期上不出差错。