内容提要：先秦法家与现代法治的关系，是一个历久弥新的学术思想主题。按照
梁启超的界分，在先秦
法家思想中，既包含了法治主义，同时也包含了作为法治
对立面的术治主义与势治主义。因此，先秦法家思想是法治主义及其对立面的混合物。而且，法家思想中的法治主义优越于术治主义与势治主义。法家的法治主义虽然是一种积极的思想观念，但较之于
儒家的仁治主义，依然还有很大的局限性。梁启超对于法家思想的界分及其比较，既对
西方世界产生了一定的影响，同时也是以西方思想作为参照来观察法家思想的产物。梁启超关于法家思想的界分，尤其是对法家思想中的法治主义的彰显，展示了东方与西方之间的纠缠，以及物质与精神之间的权衡，因而具有强烈的、值得解读的思想史意义。
一、问题意识与基本思路
关于先秦法家与现代法治的关系，学界的看法差异较大，甚至严重对立。譬如，有学者认为，先秦法家表达了一种最低限度的法治概念，因为，“法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的‘遗传共业’。虽然不能把‘以法治国’作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的法思想与普世主义法治观的某些观点的异曲同工之处”，可以从多个方面体现出来，譬如，关于法律规则的看法、
形式主义法治，等等。①这就是说，先秦法家思想与现代法治是相通的，有很多方面是异曲同工的。但是，另一种观点则认为，先秦法家与现代的法治甚至法律，根本就没有任何关联，“把法家思想与法律和审判联系起来是错误的，用现代的术语说，法家所讲的是组织和领导的理论和方法，谁若想组织人民、充当领导，谁就会发现法家的理论与实践仍然很有教益，很有用处，但是有一条，就是他一定要愿意走
极权主义的路线”②。既然先秦法家与法律、审判都没有什么联系，那么，先秦法家与现代法治的联系更是无从谈起了。
应当如何理解先秦法家与现代法治的关系呢?它们之间到底有没有关联呢?对此，我们可以从两个不同的视角来分析。一方面，从现代法治的角度来看先秦法家，先秦法家表达的某些思想能够为现代法治所吸纳(详见下文的分析)，先秦法家与现代法治之间，确实存在着一些交叉地带。另一方面，如果我们从法家思想的角度、立场来看法治，则可以发现，当代中国兴起的
依法治国，在一定程度上可以视为传统法家的延伸。这就意味着，进一步思考先秦法家与现代法治的关系，是一个既有思想意义，同时也有现实意义的学术主题。
从先秦法家与现代法治的关系着眼，法家思想的演进历程可以分为三个阶段：先秦法家代表了法家的第一期;20世纪上半叶，从清末至民国的“新法家”，是法家的第二期;20世纪中叶以来的法家，尤其是20世纪晚期以来日渐兴起的“依法治国”，代表了法家的第三期。③多年来，学界较多地注意到了法家第一期与法家第三期——关于先秦法家的研究文献，以及关于新时期以来依法治国理论与实践的研究文献，可谓汗牛充栋。但对于法家第二期，则有所忽视。在法家第二期的代表人物中，既包括显现的陈启天，也包括隐匿的梁启超。关于陈启天的法家思想，学界已有专门的研究，④但从法家第二期的角度，研究法家思想谱系中的梁启超，似乎还没有引起学界的足够重视。
二、梁启超早年对法家思想的界分
梁启超早年关于法家思想的界分，是他界分法家思想的第一次尝试。这次尝试主要体现在1904年的《中国
法理学发达史论》一文中。这篇关于
先秦时期法理学的论文，论述的焦点与轴心是法治主义。根据这篇论文的观点，中国的法治主义萌生于春秋初年，鼎盛于战国末年。其间，与法治主义对峙的思想主要包括四种：放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义，遗憾的是，这“四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而生焉”⑤。
其中，放任主义主要出于
道家，道家的“无为”、“以不治为治”，可以概括为放任主义。礼治主义主要代表是儒家。至于人治主义，既是墨家的主张，也是儒家的主张。大致说来，梁启超分述的多种“主义”，并不能与各个学派一一对应。因此，法治主义虽然是法家的主张，其主要思想也主要是由法家来阐述的，但是，法治主义并不是法家的专属标签，因为，势治主义也是法家的主张，法家同时还阐述了势治主义。
在法家学派内部，
慎到是势治主义的主要代表，管子则是法治主义的先驱。《管子·任法篇》称：“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”就是关于法治主义的概括。
《韩非子》也记载了很多法治主义的言论，譬如《韩非子·难一篇》称：“人主当事，遇于法则行，不遇于法则止。”也是对法治主义的正面表达。相比之下，《韩非子·难势篇》则体现了法家内部法治主义与势治主义之间的对立。顾名思义，“难势”就是对“势治主义”的责难与批判。
正是依据《难势篇》，梁启超对法治主义与势治主义的关系进行了初步的界定。一方面，法治主义与势治主义具有一定的相关性。因为，“法治必籍强制而始实现，强制必籍权力而后能行。故言法治者，动与势治相混，几成二位一体之关系(法家以势治立言者甚多，今不暇
枚举)”。这就是说，法治离不开以权力支撑的强制力，而权力与权势没有本质的区别，甚至是同一个事物的不同侧面。因此，法治主义与势治主义总是混在一起的，或者说，法治主义不能离开势治主义而独立存在。但是，另一方面，法治主义并不认同势治主义，“法家决非徒任势者。且决非许任势者，凡以势言法者，非真法家也”⑥。梁启超的这个论断，对法家进行了限缩性的解释：“真法家”是讲法治的;讲势治的法家，以势治立言的法家，并不是“真法家”。
这样的判断，与前面所说的“法家以势治立言者甚多”，在逻辑上是相互矛盾的。按照“真法家”的标准，“以势治立言者”并不属于法家。但是，法家又包含了甚多的“以势治立言者”。这种前后不一的观点，表明了梁启超的价值立场：对法治主义的推崇。因为，正是在这篇《中国法理学发达史论》中，梁启超提出了“法治主义，为今日救时唯一之主义”的论断。⑦这种唯一可以依靠的法治主义，正是法家阐述的法治主义。由此可见，梁启超在价值上偏好法家思想中的法治主义，排斥法家思想中的势治主义。正是这种价值上的强烈偏好，冲击了梁启超在理论逻辑上的自洽：把主张势治主义的法家排斥在法家之外，至少是排斥在“真法家”之外。当然，在宽泛的意义上，主张势治主义的法家也可以归属于法家。由此，法家学派中，就存在着法治主义与势治主义两种不同的思想。而且，“法治与势治之区别，甚明。势也者，权力也。法治固万不能舍权力。然未有法以前，则权力为绝对的。既有法以后，则权力为关系的。绝对的故无限制，关系的故有限制。权力既有限制，则受制于其权力下者，亦得确实之保障矣”⑧。概而言之，法治主义与势治主义的区别在于：势治主义的要义是权力之治、权势之治，其特征主要体现为：权力是无限的、绝对的、不受限制的，这样的势治主义，大约可以等同于现代所谓的专治主义或极权主义。而且，在势治主义的支配下，被治理者的权利得不到保障。与这样的势治主义相对应，法治主义的要义是权力受法的严格限制，法治主义也需要权力作为支撑。没有权力及其强制性的力量，法治也不能存在。但是，在法治主义的支配下，由于权力受到了法的限制与约束，权力不能肆意行使，这可以有效地保障被治理者的权利。这些观点，体现了梁启超早期对于法家思想中法治主义及其对立面的界分。
三、梁启超后期对法家思想的界分
1922年完成的讲义
《先秦政治思想史》，是梁启超后期思想的定型化表达。在此书之第13章《法家思想》(以下简称《法家思想》)中，梁启超对法家学派与法治主义进行了理论上的切割：“法家成为一有系统之学派，为时甚晚，盖自慎到、尹文、韩非以后。然法治主义，则起源甚早。
管仲、子产时确已萌芽。其学理上之根据，则儒道墨三家皆各有一部分为之先导。”⑨这就是说，法治主义与法家学派不能画等号。法治主义是一种渊源于管子的思想，作为一个学派的法家，则是慎到、尹文、韩非时代才出现的。从法家学派的角度看，在“当时所谓法家者流中，尚有两派与法治主义极易相混而实大不同者，一曰术治主义，二曰势治主义”⑩。换言之，法家学派的思想可以一分为三：法治主义、术治主义与势治主义。法治主义与其他两派的差异可以分述如下：
1.法治主义与术治主义
法治主义与术治主义之间，是相互对立的关系。它们之间的对立缘于法与术是“相反之两名词”。概而言之，“术治主义者，其作用全在秘密”，与“编著诸图籍布之于百姓”之公开而划一的“法”，其性质完全不同。术治主义的主要代表是申不害。“申子一派，殆如欧洲中世米奇维里辈，主张用阴谋以为操纵，战国时纵横家所最乐道，亦时主所最乐闻也。而其说为法家正面之敌。”(11)把中国的申不害比作意大利的马基雅维里，术治主义也可说是传统中国的马基雅维里主义。这样的术治主义，完全处于法治主义的对立面，是法治主义的正面之敌。
术治主义由申不害表达，关于法治主义的表达同样见于《管子》、《韩非子》。譬如，《管子·任法篇》说“任法而不任智”，意思是，要实现国家治理，只能依靠法律，不能依靠计谋。《管子·明法篇》说，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”。根据这句被反复引证的管子之言，现代学者得出的结论是：“法治者管子治术之主干也。”(12)《管子·君臣篇》又说：“有道之君，善明设法而不以私防者也。而无道之君，既已设法，则舍法而行其私者也……为人君者弃法而好行私，谓之乱。”正是为了防乱，为了求治，《韩非子·有度篇》才提出“奉公法，废私术”这一格言式的论断。
可见，法治主义与术治主义之间的对立主要体现在：第一，法治主义所依据的法是公开的、确定的;术治主义所依据的术是秘密的、隐藏的，因而也是不确定的。第二，法治主义是约束君主的，“实于好作聪明之君主最不便。此所以商鞅、吴起，最能致国于盛强而身终为谬也”(13)。术治主义则是迎合君主的，就像马基雅维里主义是迎合君主的。第三，法治主义是“为公”的主义，它依据的是“公法”，因而是实现国家强盛、国家治理的主义;术治主义是“为私”的主义，它依据的是“私术”，只是为了满足君主的一己之私，最终必将导致混乱。
2.法治主义与势治主义
法治主义与势治主义也是相互对立的。势治主义代表人物慎到的名言是：“尧为匹夫，不能治三人。而桀为天子，能乱天下。吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。”《韩非子·难势篇》对这样的势治主义进行了批判：“夫势者，非能必使贤者用已，而不肖者不用已也。贤者用之则天下治，不肖者用之则天下乱。人之惰性，贤者寡而不肖者众，而以威势济乱世之不肖人，则是以势乱天下者多矣，以势治天下者寡者。”梁启超由此发现，“势治者正专制行为，而法治则专制之反面也。势治者自然的惰性之产物，法治则人为的努力所创造。故彼非人所得设，而此则人所得设也，是法与势之异也”(14)。
由此，可以看到法治主义与势治主义之间的对立：第一，势治主义的产物是专制，法治主义的产物是专制的反面——梁启超虽然没有指出专制的反面是什么(譬如民主之类)，但法治的产物显然不是专制。第二，势治主义是自然形成的，是随机产生的。如果占据权势者是尧那样的人，那就天下大治;如果占据权势者是桀那样的人，那就天下大乱。势治导致的结果也是自然形成、随机产生的。但是，法治却是政治家积极努力的结果。因为，无论是制定法律还是执行法律，都需要发挥政治家的创造性、能动性，甚至也是整个政治共同体积极努力、共同合作的结果。第三，势治主义很难导致天下大治，因为在政治共同体中，势治所期待的贤者总是很少，而不肖者却很常见。但是，法治主义却能形成天下大治的局面。因为法治主义并不指望贤人当政，“中者”依据法治主义就可以实现天下大治。正如《韩非子·难势篇》所言：“且夫尧舜桀纣，千世而一出……中者上不及尧舜，而下者亦不为桀纣。抱法则治，背法则乱。背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”
比较梁启超早期与后期的代表性论著，可以看到，梁启超对法家思想的界分大同而小异。“大同”的方面体现在：都是站在法治主义的立场上，界分了法家思想中的法治主义与非法治主义，都是推崇法治主义而贬斥非法治主义。“小异”的方面体现在：在1904年的《中国法理学发达史论》中，法治主义的对立面是势治主义;在1922年的《先秦政治思想史》中，法治主义的对立面既包括势治主义，也包括术治主义。这就意味着，梁启超关于法家思想的界分是发展的、变化的，《先秦政治思想史》体现了梁启超界分法家思想的定型化表达。
四、梁启超界分法家思想的域外影响
由于势治主义与术治主义都处于法治主义的对立面，因此，先秦法家思想可以分为两大阵营：法治主义与非法治主义。梁启超关于法家思想的这种界分，早在20世纪20年代已经引起了域外学术思想界的注意。
1926年，亦即梁启超的《先秦政治思想史》正式发表4年之后，其中的《法家思想》部分，亦即本文讨论的部分，就被法国民法学家、比较法学家让·埃斯卡拉(Jear Escarra，1885-1955)译成法文，并以《先秦法的概念与法家理论》之名予以出版。在此值得一提的是，埃斯卡拉于1921年至1930年之间，曾经担任民国政府法律顾问。他于1936年出版的《中国法》(Le Droit Chinois)，受到了西方学术界的高度评价，他本人则被哈佛大学安守廉教授(William Alford)称为“欧洲中国法顶尖专家及中国法国际先驱之一”(15)。正是这位中国法的研究者，把梁启超的《先秦政治思想史》中关于法家思想的部分传播至西方世界。
1927年，年仅25岁的法国思想家科耶夫(Alexandre Kojève，1902-1968)萌生了对于中文及中国思想文化的兴趣，(16)他在阅读了法文版的《先秦法的概念与法家理论》之后，以“评梁启超《先秦法的概念与法家理论》”为题，为该书写下了一篇评论。在这篇评论中，科耶夫写道：“译者(大概也包括作者本人)在出版这本书的时候，都追求现实的政治目标：在法家学说中寻求亲西方的中国思想流派(方向)，他们致力于恢复那些被希望的学说，从而使新的中国的建设以及中国与西方的彼此接受变得更容易。”(17)这就是说，《先秦法的概念与法家理论》的作者梁启超与译者埃斯卡拉一样，都希望在法家学说中寻求亲西方的中国思想，或者是，寻求能够被西方接受的思想。梁启超对法家思想进行界分，把法家思想中的法治主义单独提炼出来，并予以进一步的凸显，使之与术治主义、势治主义形成某种对照，就是在法家思想中寻求西方可以接受、能够理解的法治主义。
因而，梁启超对法家思想的划分，尤其是对法家法治主义的彰显，让科耶夫产生了这样的印象：“所有中国对法的理解中有价值的地方都是法家创造的，这些东西为新的中国奠定了基础，新的中国只需要发展这一基础，来达到西方已获得的成就。”(18)在这里，科耶夫认同法家的法治主义，在相当程度上是基于对梁启超观点的认同，因为梁启超把法治主义归属于法家，而法治主义是西方文明的一个组成部分，它促成了“西方已获得的成就”。
对于法家的法治主义，科耶夫的看法是，法家“关于法的学说并不是源于实际上的新思想，而是来源于现实政治的实际需要：他们与儒家的争议不是中国思想不同流派间的争议，而是实践政治家与哲学理论家(如果合适的话，可称为乌托邦主义者)间的争议。所以他们的法的概念与罗马的法的思想没有任何共同之处。他们的法不是绝对的，它仅仅是国家手中的一种实用工具，而这种工具还处于与国家的职能关系中，或者确切地说是与其首领间的关系。如梁启超说的，这不是因为法家学者们没有考虑好自己的前提条件，而是他们基本观点的直接后果。这样一来，在科耶夫那里，刚被梁启超从术治和势治中解救出来的法家思想再一次遁入其所谓的‘米奇维里’辈之列。科耶夫甚至认为，不能把法家看作亲西方的思想，他们学说的理论方面并没有任何创新之处，对中国的思想不具有深刻的影响”(19)。
科耶夫进一步指出：“即使希望在法家理论中寻找关于法的新学说，也不该忽略这种学说其实与中国一点关系都没有，甚至，当今的中国‘西方主义者’也不完全赞同他们。”换言之，梁启超在法家思想中挑选出来的法治主义，如果把它理解为西方意义上的法治，那么，它与古代中国没有关联，因为古代中国不可能有西方意义上的法治。对于梁启超本人及其翻译的《先秦法的概念与法家理论》，科耶夫的看法是，“梁启超无法完全站到接近他自己支持的西方的法家观点那边去”，而且，梁启超的“阐述带有某种主观局限性。一方面，他所采用的法家学派的概念极其宽泛，将所有观点与此学派采用的主要观点的定义相符的人都纳入了这个学派，而从另一方面看，他着重强调了支撑这一定义的引文，自己却什么都没有说”(20)。
这些出自异域思想家的评论，无论是肯定性的评论还是否定性的评论，无论是否恰当，无论是否带有评论者自己的立场(这几乎是不可避免的)，都可以说明梁启超关于法家思想的论述与界分在西方主流思想界产生的影响。
五、梁启超界分法家思想的西方背景
梁启超对法家思想的界分，一方面，对西方学界产生了一定的影响，受到了西方学界的关注;另一方面，从根本上说，则是西方思想影响下的产物。而且，从影响的程度看，西方世界影响梁启超的程度，远远大于梁启超影响西方世界的程度。那么，是西方世界中的哪些思想影响了梁启超对于法家思想的界分呢?倘若要全面地看，1922年之前的梁启超所接触到的所有西方思想，都对他界分法家思想产生了间接的影响。不过，即使只在《法家思想》一章中，我们也可以看到多个方面的西方思想。梁启超把多种西方思想与法家思想混在一起予以论述，说明这些西方思想直接地、明显地影响了梁启超对于法家思想的界分。
1.自然法
梁启超对于中国现代法学的重要贡献之一，就是率先把自然法的概念引入中国。早在1904年的《中国法理学发达史论》一文中，梁启超就以自然法比附儒家、道家、墨家的法律观念。据学者考证，这是中国人以自然法概念解释中国古代法的肇始。(21)在《法家思想》一章中，梁启超同样习惯于以自然法的概念解释法家关于法的概念。他说，“广义的法”，“即以自然法为标准以示人行为之模范也。法家所谓法，当然以此为根本观念，自不待言”(22)。梁启超举出的例子，是《管子·七法篇》之所言：“根天地之气，寒暑之和，水土之性，百姓、鸟兽、草木之生，物虽不甚多，皆均有焉，而未尝变也，谓之则。义也、名也、时也、似也、类也、比也，状也，谓之象。尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。渐也、顺也、靡也、久也、服也、习也，谓之化。”《管子》中的这些论述，在梁启超看来，就表达了法家的自然法观念。梁启超以西方的自然法概念解释法家关于法的概念，一个基本的理论预期就是为法家的法治主义正名：因为法家关于法的概念，能够在西方的自然法理论中得到解释，这就意味着，法家关于法的概念、特别是法家的法治主义，能够在西方世界中得到承认。
2.立宪政体
在关于法家思想的界分中，西方的立宪政体也是一个重要的思想参照。梁启超认为，法家思想有一个最大的缺陷，那就是，在立法权问题上不能正本清源。法家的法治主义理论虽然提醒君主：“弃法而好行私，谓之乱。”(《管子·法法篇》)但是，法家面对的法，毕竟还是君主制定的。君主既可以立法，也可以废法，这就让法家的法治主义在实践过程中面临着重大的危险。因此，法家所谓“抱法以待，则千世治而一世乱”的设想，根本就不能成立。“欲法治主义言之成理，最少亦须有如现代所谓立宪政体以盾其后。”但是，法家的法治主义与现代的立宪政体毕竟没有任何关联。《管子·七法篇》虽然指出了“国皆有法，而无使法必行之法”所导致的弊端，但却无法加以解决。因为：“‘使法必行之法’，在民本的国家之下，能否有之，且未可定。在君权的国家之下，则断无术以解决此问题。”(23)
这就是法家法治主义的内在难题：在君主政体之下，法律随时可以被废除，法律的执行得不到保障，这就使“抱法以治”从而实现“千世治”的目标成了无源之水、无本之木。梁启超为此提出的对策是，以“立宪政体”盾其后，通过创设“使法必行之法”，以保障“抱法以治”、目标的实现。梁启超所谓的立宪政体，并没有一个严格而精准的定义。按照他早期的理解，立宪政体的简称即为宪政，(24)立宪政体的核心标志是：设立议会，制定宪法。在这样的立宪政体之下，宪法和法律由议会制定，并由议会监督执行，这就在立法权上实现了正本清源。以这样的“立宪政体以盾其后”，有可能克服法家法治主义的最大缺陷。梁启超的这个观点，被学者称为解决“商鞅难题”的“梁启超方案”。(25)
3.君主立宪
在立宪政体中，君主立宪是一种特别的、具体的形式。梁启超不仅强调立宪政体，而且还反复提到了立宪政体中的君主立宪。从梁启超的思想历程看，西方的君主立宪思想与虚君共和实践，尤其是英国的君主立宪，是辛亥革命之前梁启超认同的思想与实践。写于1905年的《开明专制论》堪称梁启超君主立宪思想的集中表达。(26)迁延至1922年的中国，即使在君主立宪或虚君共和已经没有现实可能性的背景下，源于英国的君主立宪也是梁启超界分法家思想的一个重要参照。
在《法家思想》中，梁启超写道：“法家根本精神，在认法律为绝对的神圣，不许政府动轶法律范围之外。”这种关于法律神圣、政府守法的思想，见于《管子·法法篇》：“明君置法以自治，立仪以自正也……禁胜于身，则令行于民。”这样的法家精神，“可谓与近代所谓君主立宪政体者精神一致”(27)。而且，按照法家的设想，君主也不必劳神费力地去承担更多的责任，“现代法治国元首不负责任，理论亦半同于此”(28)。可见，法家的法治主义，还可以在君主立宪理论和虚君元首实践中得到解释，君主立宪亦是梁启超界分法家思想的一种具体参照。
摘自百度网友，谢谢。