第1个回答 2011-12-24
怎样进行法律思维？
一、法律的规范性与法律思维
法律规范是法律思维的基础和前提。
经济学家考虑社会问题的视角是：是否有效率，是否提高生产力。而法官和律师考虑社会问题的视角是：合法否？有法否？若有，如何规定？有规定，有哪些构成要件，有何限制？对案件的法律思维是紧紧围绕法律规范进行的。
立法机关制定法律规范的作用：
1、指引法官裁判案件：树立标准。（裁判的两大步骤：事实认定和法律适用）
2、约束法官裁判案件：相同的案件适用相同的法律规范得出相同的裁判。即同案通判。法官的自由裁量权必须在法律允许的范围内行使，是不能够随意而为的。
法律规范指引和约束律师。以民诉为例：
原告方的法律思维：
应适用适当的法律规范，有多个法律可以适用时：“特别法优先”。
可以从多个角度进行请求时： “请求权利竞合”--- 适用对自己最有利的法律并找依据--- 即“请求权基础”--- 基础与抗辩的思考--- 考虑被告方可能提出的抗辩并准备反驳理由和应对策略。
被告方的抗辩策略及思维顺位：
1、适用范围抗辩，即原告主张的事实不在法律的适用范围之内，如诉讼时效已经超过。若抗辩成功，则法院驳回原告的诉讼（请求）。
2、构成要件抗辩，即原告主张的事实不符合其所引用的“法律规范”的构成要件，如主张善意取得的不动产尚未过户。若抗辩成功，产生不适用善意取得的法律效果，原告的诉讼请求不能得到法院支持。
3、免责或减责抗辩，例如不可抗力、损益相抵、可预见规则等。若成功，则免除或减少赔偿责任。
因为适用范围抗辩和构成要件抗辩是以案件事实为抗辩理由，故法庭有主动审查义务，即使被告并未主张。免除责任和减轻责任抗辩是以另一规范为抗辩理由，未主张即视为放弃，法庭无义务审查。
二、法律的社会性与法律思维
社会性：法律以人类社会生活的现象、关系为规范对象，因此法律反映社会现实、符合社会现实。
法律的社会性：主要属于事实认定阶段。1、并非所有事实都需证明，如不需举证的事实，显而易见的事实：经验法则，如地湿→下雨；2、难以举证的事实。典型为精神损害（损害事实/ 程度）例如，台北地方法院99判例，雪糕内吃到玻璃，“原告主张因此事数日惶恐不安、担心玻璃损伤肝肠等等，亦符合经验法则”
裁判中，应考虑社会效果，制订法律、适用法律，都要达到好的社会效果。因此当有两种意见难以取舍时，应以社会效果好坏为标准，这是由法的社会性所决定的。
三、法律的逻辑性与法律思维
法律规范中不能先规定重要的在规定次要的，而是应当按照一定逻辑顺序进行排列。逻辑性是法律条文前后顺序安排的重要依据。逻辑性也为人们适用法律提供了“顺藤摸瓜”的依据和方便。逻辑性的价值不仅表现在案件的一审是否正确选择适用了法律规范，还表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确。
经典案例：婚姻合同，出轨一方须付违约金。合同规定违约金，应用《合同法》，但《合同法》不适用于人身关系；而《婚姻法》对能否签订婚姻合同及约定违约金无规定。怎么办呢？
合同与婚姻约定都属于法律行为的范畴。法律行为与合同、婚姻是“一般”与“特殊”的关系。因此，可以适用民法中有关法律行为的规定来解决问题。
法律行为有效的主要判断标准：1、法律行为意思表示真实；2、不违反法律强制规定；3、不违反社会公德。本案中夫妻双发当初签订婚姻合同时完全自由，不存在欺诈和胁迫等，即意思表示真实；现有法律都没明确禁止签订婚姻合同；并不违反社会公德，相反是对社会公德的有效维护。综上，约定违约金的婚姻合同有效，出轨一方应当依约支付违约金。
四、法律的概念性与法律思维
法律规范都是有若干的概念组成的，对法律规范的理解李不开对概念的准确理解。概念是法律规范的基础。
法律适用范围、要件、效果--- 用概念表达--- 正确适用规范，需解释概念。 EG：韩国70年代“隆鼻案”对“医疗行为”的不同认识和定义，导致一、二审截然不同的判决结果。
五、法律的目的性与法律思维
法律的目的性是对规范进行正确解释和适用的前提和基础。当对某一法律规范有不同认识时，应探求立法者制定法律的目的。
如合同法286条关于建设工程合同中承包人工程价款的优先权的规定，其目的在于保护承包人的利益，故其效力优先于设立在前的银行的抵押权。
六、法律的正义性与法律思维
法律本身也有“善”、“恶”之分，如过去的收容审查、撞了白撞等规定就是恶法，是非正义的。
法律本身须符合社会正义。正义是最高原则，法官的裁判应当符合社会正义。裁判的正确与否应当以正义性作为评判标准。正义性与社会性并不矛盾，正义的裁判，其社会效果一般也都很好。非正义的裁判其社会效果往往也不好。
金融思维：
一、金融思维的重要性
金融是经济的大脑，是资源优化配置的引导机制，它将资本从资金剩余部门转移到资金需求部门，引导经济进行高效的投资进而发展壮大。因此，作为现代市场经济的领导者，无论是政府官员还是企业家，正确认识金融的作用具有特别重要的意义。
而且，金融学在长期的实践中形成了特有的思维和方法，运用金融思维解决现实问题往往能取得奇效。金融思维与科学发展观也是契合的，比如资源最优配置是金融思维里的一大支柱，而资源最优配置也是科学发展观的要求，金融思维追求通过构建制度，引导资金等社会资源流向最优发展前途的领域，从而推动产业结构的升级换代。因此，作为科学发展观武装起来的现代领导，就不光要重视资金、重视金融的作用，更应该重视在实践中主动运用金融思维。
概括起来，金融思维可以用三句话表示，第一句话就是资源优化配置，只有优化配置资源，社会才能科学发展和可持续发展，事业才会兴旺发达，这是很好理解的。由于金融是以资金价格为杠杆来引导资源配置的，因此金融思维其实也是市场思维。将其应用到领导科学和管理实践中，实际上也就是用好人、财、物，将人才配置到合适的岗位上，引导社会良好风气，人尽其才，物尽其用，而且在这种直观表象下，设置好相应的制度，使激励与约束匹配，达成良好的社会环境。第二句话就是成本观念，金融很重视资金的成本，并且是隐含成本，我们叫资金的机会成本，一项投资用一个亿的资金，最后也获得了效益，没有亏本，但它不一定是一项好的投资，只有衡量了其机会成本才能判定它是不是好的投资，也就是，这项一个亿的投资即使赚了一千万，但同样一个亿在其他一般情况下如果能赚一千五百万，那这项投资就不值得。资金还有时间价值，无论是现金还是固定资产，只有让它流动、发挥作用，它才不会损失时间价值。将金融的成本思维用在领导和管理上，就能发挥重要作用，促进企业集约经营和社会高效运转。第三句话是风险管理。风险是不确定的收益，金融本质上是通过管理不确定性，包括时间和空间的不确定性而得以产生和发展的，它承担了社会的风险分散和转移职能。金融的风险管理思维对于现代领导管理非常重要，本质上来说，只有能管理不确定性的领导才是好领导，才能称得上科学领导，因此风险管理其实算得上领导提高科学发展能力的重要内容。
下面我们具体谈论如何在一些具体实践中应用金融思维，以提升领导的科学发展能力。
二、在区域发展规划中自觉运用金融思维
近二年的一个突出现象是区域发展规划风起云涌，迄今已有二十多个区域规划获国家批准。区域协调发展一方面是践行科学发展观的需要，同时也是在新形势下实现经济持续增长的可行路径。在国际金融危机的冲击下，原有的出口导向型经济遭遇欧美需求不足，“中国制造、欧美消费”的发展模式面临转型，由此推动沿海产业向内陆转移，形成阶梯型的“国内雁行模式”成为现实选择。
中国经济自改革开放后取得举世瞩目的成就，诚然是党和国家锐意改革、人民大众勤劳创新的结果，但也不能否定是借了经济金融全球化的东风。正是全球化的大潮与改革开放政策的结合，推动中国融入世界生产贸易的大格局，并以“世界工厂”的独特地位引人注目。然而“孔雀东南飞，麻雀也东南飞”，资源、人才与劳动力过分向沿海地区集中，既加剧了中国东、中、西地区发展差距，也造成东部地区资源环境承载能力严重超限，产业向中西部转移、实现产业结构升级和地区协调发展已成为生产力发展的内在要求。
然而产业转移的要求并不能依靠政府行政驱赶或限定来满足，必须遵循金融优化资源配置的内在机制。2008年5月《中共广东省委、广东省人民政府关于推进产业转移和劳动力转移的决定》出台，这就是被称为“双转移”或“腾笼换鸟”的政策，虽然“腾笼换鸟”的出发点是好的，也看到了广东需要进行产业升级的大方向，但实际操作过程中，有很多生硬的行政干预措施，而且以运动的形式促进产业转移本身就值得质疑。现在看来，“腾笼换鸟”存在一些明显的问题：一是“腾笼换鸟”的实施主体是政府还是企业，现在看来是政府在强势主导，规定产业承接地政府负责园区外部道路、供水、供电线路和排水、排污管道等基础设施建设，而珠三角转出地政府负责组织规划、投资、开发、建设和招商引资等工作，但双方积极性不对等，转出地基于GDP政绩不是太愿意转移，即使转出了还要想办法留住税收，比如佛山陶瓷产业转移到云浮，但税收仍要留在佛山。在这个过程中，企业没有自主决策权，它只是那只被腾笼的鸟从甲地搬到乙地；二是“腾笼换鸟”政策本身切断了企业自身产业升级的自然演进过程，它忽视了中国制造本质上只是全球生产贸易的一个环节，处于“微笑曲线”的低端，没有足够的积累进行研发和品牌营销，因此把鸟腾出去了，但升级的“好鸟”“大鸟”却招不来，聚不拢。三是狭隘地限定将企业转移到广东山区和珠三角两翼地区。企业如果需要转移，它需要从自身利益比较去考虑迁入地，广东山区既没有人才，也没有配套，而且同样需要全国各地的劳动力，唯一的优势就是土地相对珠三角便宜，如果企业要转移，为什么不考虑内陆省份而要留在广东山区呢？
可以说，正是“腾笼换鸟”不是按优化资源配置的思路导致其效果很差，这是各级领导在考虑区域发展规划时需要引起警觉的，区域发展和产业升级绝不是搞运动、短期就能搞上去的，一定要注意发挥金融优化配置资源的内在机制去办事。其实无论是区域发展还是产业转移都有很多好的做法，比如深圳的发展，政府非常注重发挥市场机制、发挥金融引导功能，因此深圳30年的发展涌现出了招商银行、平安保险、比亚迪、华为、中兴通讯这样具有自生能力的强大企业。在国际金融中心的竞争中，即使没有得到中央支持，仍然发展的很好，几年下来，深圳已成为基金、创业资本和股权投资（PE）的乐园，并通过资本纽带，自然而且成功地将产业镶嵌到全国各地。又比如最近富士康在河南、成都投资设厂，当地政府同时也吸引富士康的配套厂家进驻，以形成产业集群，这样就能更成功地促进产业转移。仔细思考，这里面实际上都是有金融思维，要特别注重在区域发展规划时发挥其优化资源配置的机制的作用。
三、国有资产重组中的金融思维
政府在国有资产重组中发挥主导作用，这点是毋庸置疑的。但也并非可以随意挥舞行政的指挥刀，重视发挥金融思维的作用，通过资本运作的思路来操作，有利于顺利推进国有资产重组。这里举上海国资重组的例子。
上海国资占据上海市经济的半壁江山，根据上海市统计局统计， 2009年上海市国有经济实现生产总值6864亿元，同比增长6.4%，其占上海市生产总值的比重已从2001年的53.2%降至45.6%。2009年上海国资实现营业收入8028.78亿元，同比增长10.6％；实现利润总额408.71亿元，同比增长53.3％；总资产额约12597亿元，同比增长约10.7%。
上海国资如此庞大，其资产重组一直为全国关注，而且也是比较成功的。2003年以来，通过整体上市、吸收合并、资产置换或剥离、资产注入等资本运作手段，上海已经完成了百联、锦江国际、电气、农工商、电科所、国际港务、仪电、上汽等大型国企集团的重组，涉及资产近3000亿元。并筹划和完成了上海国有资产经营有限公司、上海国际集团有限公司、上海盛融投资公司、上海大盛投资公司四家国有投资公司的布局和重组工作。按照公开报道，上海市希望将上海国资经营公司的资产纳入一家新的金融控股集团，以此作为上海金融资产的控股平台。同时，谋划将上海盛融投资公司与大盛资产公司合二为一，组建一家综合类投资公司，以运作上海的产业类股权资产。
上海在国有资产重组中注重资本运作，有许多成功经验。其中一条经验是积极推进股权多元化，其国资委主任谈到“哪怕是国有对国有，也要先实现多元化”。实现股权多元化，一是分散了投资风险。“能用70%控股的一定不要用100%，其余的30%应该投入到更需要的领域上去”。“国家控股不只是一个绝对控股的概念。甚至在某些情况下，20%也能做到控股，要将国有资产的带动力、影响力和控制力发挥得淋漓尽致”。二是加大了监管力度。在股权多元化的条件下，所有的股东都会对其进行监管，而且上市公司还有证监会的一整套监管体系，这比在国有独资公司情况下单方面的监管力度大得多，透明度也高得多。三是推动了制度规范。例如，现在由于没有国有资本经营预算制度，国有资本出资人的投资回报往往很难实现。在股权多元化之后，股东对红利都会有要求，这对企业会产生约束，出资人也能够拿回收益，从而推动经营预算制度的建立。
上海的另一条经验是善于利用资本市场，推动国有资产证券化。2006年初出台了《上海市“十一五”国资调整和发展专项规划》，2008年8月出台《关于进一步推进上海国资国企改革发展的若干意见》，明确要加快推进国有资产证券化，根据规划, 2010年上海将逐步收缩市国资委出资监管单位户数，在2-3年内减少到30-35家，30％的经营性国有资产集中到上市公司中。上海的国资整合涉及46家大型国资企业,140家本地上市公司，力度空前。
上海的国资重组还旨在实现对国资的资本控制。虽然上海经营性地方国资基本都已划转至国资委。但是，国资委对下属国企的控制力较弱，推动国资重组缺乏有效平台。新成立的国资管理公司，将作为上海国资委的“资本之手”，直接受让部分国有股权，开展市场化的股权和资本运作，而不涉入企业的具体经营。长远来看，不排除国资管理公司将大部分国有股权纳入，甚至变身为类似新加坡“淡马锡”式的综合性控股公司。
可以说，正是国资重组的金融思维推动了上海国资资本运作，从而推动国资进一步集中到战略性产业和重点行业，优化国资布局结构，以最佳方式实现国有资产的保值增值。
四、国企改革中的人力资本运营
近年来，由于国有企业经营效益上升，有人认为国有企业的问题已经解决。笔者认为，这种看法不是过于自信就是不了解情况。事实上，国企效益的改善一定程度上只是国资改革与重新布局的成功，即国有资产从竞争性领域退出，集中到关系“国计民生”的战略性行业，而这些战略性行业恰恰是垄断行业和支柱产业，电信、石油、煤炭、城建和房地产业，由于中国正处于重化工业阶段，下游竞争性行业为这些垄断支柱行业提供了源源不断的需求，推动国有企业景气上升。
但看看身边的国有企业，即使是那些经过改制重组或上市的“新国企”，其经营管理水平并没有大幅上升，员工福利倒是上涨不少，企业领导待遇享受更是上了层次。这些问题在企业经营景气时都被掩盖，一旦经营形势逆转，就会凸显出来，而且不会比上世纪九十年代“破产下岗”成风时的问题少，甚至会更严重。原因在于，这些新国企并没有从根本上解决其经营机制问题，原先被诟病的“委托代理”、“预算软约束”、“内部人控制”等理论问题仍然存在。
在此专谈国有企业的人力资本运营，其实与上面提的三个理论问题多少都有关系。上世纪九十年代末开始盛行的国企私有化，虽然解决了这些问题，但企业也变成了原来厂长经理或政府官员的私人控股企业，由此引发巨大的国有资产流失，造成社会贫富分化加剧。在这一路径于十六大前后被否定后，一些企业实行年薪制，但年薪制推行困难重重,年薪名义收入很低,但若考虑工资外收入、特别是在职消费或灰色收入,国有企业经营者实际获得的收入就不能说很低。一些企业家凭借“良心”、“党的教育”、或“爱国精神”,把国有企业搞得很成功。但由于企业家人力资本产权没有通过剩余索取权(股权)得到正面认可和维护,这种控制权回报就只能是在位才能拥有,不能合法转化为股权或物质财产权益而积累或延期享用,而且国有企业对经营者的约束机制也不健全,制度性漏洞较多。因此国有企业始终没有解决好人力资本、尤其是企业家人力资本的激励与运营问题。
现代企业理论认为，企业是“一个人力资本与非人力资本的特别合约”,其产权应由人力资本所有者与非人力资本所有者共同拥有，尤其在知识型企业中,最重要的已不是物质资本,而是知识管理与创新能力。因此，不解决国有企业人力资本运营问题，故意回避和忽视人力资本以股权形式分享企业剩余，最后只能导致国企重新回到上世纪八、九十年代的经营凋敝状态。
对此，笔者 曾在博士后论文中论证了人力资本分享企业财产所有权的逻辑，并提出了“增量股权激励”的观点。笔者反对将国企简单私有化，也反对用国有存量股权去激励管理者，而是主张在国有企业每年获取的利润中根据一定比例提取一笔资金，但这笔资金不是作为奖金发给企业家和职工，而是将其量化为企业的增量股权，并将股权根据贡献不等授予给相应的个人。这样既避免了国有资产的流失，避免简单私有化造成的社会不满，又使企业家和职工的人力资本得到股权激励，解决了国有企业始终存在的“委托代理”和“出资人缺位”的问题。并且，由于解决了经营管理者的激励约束问题，国企存量股权可以搭上干部职工个人增量股权的“便车”，从而保证了国有企业的可持续发展和基业长青。
五、结语
上述谈到的几个问题虽有不同，但都是各级领导在实践中遇到、并需要解决的重大问题，这些问题解决好了就能促进经济社会的科学发展。我们看到，拥有金融思维，从优化资源配置、从资本运作、从股权激励的运用几方面来思考，有助于科学有效长久地解决这些问题。因此，从金融的角度思考问题，运用金融思维去解决问题，其实是非常有意义的。本回答被提问者采纳